最高院冯小光|试论施工合同法律效力的判断原则（上）

试论施工合同法律效力的判断原则

从作为总承包人的再审申请人主动认可其转包违法

并主张施工合同无效说起

法理提示

     建筑市场违法违规施工的现象普遍存在。哪些违法违规行为会导致施工合同无效？对此，审判实践中认识不一，对认定施工合同效力的裁判理念和执法尺度存在差异，存在“同案异判”和“异案同判”现象。本文以个案实际情况为模板，结合不同法域及现行法律规定，就如何深入理解和准确把握施工合同效力进行探讨，旨在实现“类案同判”，以期统一执法尺度和执法标准。

案情提要

     再审申请人大连永和圣地建设集团有限公司(以下简称永和圣地建设公司)向最高法院申请再审主张被原审认定为有效的案涉施工合同无效。主要理由为，第一，案涉工程项目为商品房住宅，属于公建项目，依法应当招标而未招标，依据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条第一项、原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，讼争工程建设项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。第二，发包人沈阳永来房地产有限公司（以下简称永来公司）因未依法履行招投标程序于2010年7月5日受到沈阳市城市管理行政执法局行政处罚，讼争工程的《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》已被撤销。第三，案涉工程由永和圣地建设公司总承包，并由尚成敏、尚成远实际施工，尚成远与永来公司结算的工程款应计入总工程款，原审认定案涉工程总造价错误。从施工和管理整个过程看，尚成远的施工行为并不仅仅存在分项工程协议签订后，而是整个工程施工期间，抛开《分项工程承包协议》，尚成远事实上完成了整个工程的施工行为。据此，案涉工程未取得工程规划、开工审批手续。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条第三项规定，本案双方签订的施工合同无效，永来公司对合同无效明显具有过错，应当承担相应责任。本案四份施工协议应属无效，根据《合同法》第五十八条规定，协议中关于“拖延交工一天罚款壹万元”的约定，也应属无效条款。即便存在施工人延期交工，发包人也不能依合同约定的违约条款主张施工人承担违约责任；因发包人对合同无效存在明显过错，对逾期竣工产生的实际损失应当自行承担。

     可以看出，再审申请人永和圣地建设公司主张施工合同无效的主要目的是为了免除或者减轻原审判定其承担的违约责任，这也是很多申请再审案件常见的情况。由此提出，此类诉请应否支持？认定施工合同无效的原则如何把握？施工合同无效的过错如何认定？下文作出初步探讨，就教于大家。

   目 录

（一）合同效力的法理分析

（二）违反建筑市场准入规定的施工合同效力的认定

（三）违反招标投标法规定对施工合同效力的影响

（四）其它影响施工合同效力的情形以及施工合同效力的适用规则

（一）合同效力的法理分析

     关于合同效力，又称为合同的法律效力，是指“法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。”[1]一般认为，合同拘束力包括：合同当事人适当履行合同义务；违约方承担违约责任；合同当事人不得擅自变更、解除合同，不得擅自转让合同权利义务；享有请求给付、保有给付、自力救济、处分民事权利、履行抗辩权（同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权）、代位权、撤销权、担保权等；法定或者约定的附随义务。合同无效的原因，《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。审判实践中，法院认定民事合同无效的最多情形为“违反法律、行政法规的强制性规定”。

     什么是“强制性规定”？强制性规范为国家公权力规定的必须执行的，依合同当事人意思自治不能排除或改变的规定。《中华人民共和国标准化法》第十四条规定，强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。此条规定即为强制性规定。强制性规定中的“强制”，“是指它们总是适用，而无论当事人的意思如何”。[2]

     从现行法律规定和司法政策上分析看，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第十四条规定，合同法五十二条第五项规定“强制性规定”，是指效力性强制性规定。什么是“效力性强制性规定”？2009年，在金融危机全球蔓延的背景下，部分国内企业为规避履行合同的商业风险，恶意主张合同无效或者解除，因此引发大量民商事诉讼。为此，最高法院出台相关司法政策。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第15条规定，正确理解、识别和适用合同法第五十二条第五项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。第16条规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的利益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当谨慎把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。上述司法政策性文件说明，第一，违反效力性强制性规定的，应当认定合同无效。违反管理性强制性规定的，应当根据具体情形认定其效力，即可能认定合同有效，也可能认定合同无效，要视个案具体情节而定。第二，什么是“效力性规定”？什么是“管理性规定”？上述司法政策性文件给予了必要的指引，“应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的利益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型”等因素予以认定。即，强制性规定类型，应当由裁判法官综合上述因素作出判断，判断原则为体现“法律意旨，权衡相互冲突利益”。适用上述司法政策可能存在的问题为：不同法官对法律认知存在差异，对权衡冲突利益的标准（平衡点）的认知也必然存在差异，其结果当然是见仁见智，对认定强制性规定的类型存在不同理解。第三，该份司法政策性文件反向说明为，“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当谨慎把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”此段话对认定强制性规定类型又增加了新的判断因素，即“只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的”，该规定为效力性强制性规定。“如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为”，多为管理性强制性规定，谨慎认定合同效力。

     学理上，如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定？崔建远老师认为，“所谓效力性强制性规定，是指对违反强制性规定的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规定。所谓管理性的强制规定，则是指它被违反后，当事人所预期的私法的效果不一定会受到私法上的制裁的强制性规定，但这并不排除可能受到刑事上的行政上的制裁。其中，违反它也不会受到私法上的制裁的管理性的强制性规定，在德国法上叫做纯粹管理规定。日本和我国台湾学者称之为单纯取缔规定”。[3]王利明老师认为，“区分取缔规范和效力规范，可以采用以下标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规范。第二，法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此种情况下，该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范”。[4]日本学者林诚二教授认为，法律规定的“应当”“不得”，可以包括五种类型：一是，训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用；二是，效力规定，若未规定为之，则无效；三是，证据规定；四是，取缔规定，违反之所签合同仍然有效；五是，转换规定，本应无效，但法律另有规定转换成某一效果的规定。[5]由此看出，第一，学理上，国内外学者观点基本相同，构成效力性强制性规定的主要要素为：实质内容上，强调保护国家利益或者社会公共利益，而不是合同当事人利益；法条文义上，充分尊重法条有关直接规定合同无效或者合同不成立的文义内容，只要有此规定，合同即无效或者不成立。第二，区分效力性强制性规定与管理性强制性规定，在法理上和司法实践中都是有现实意义的。但，二者界限并不清晰，需要法官在审理案件适用法律时，结合个案具体情况和法理原理作具体区分。第三，区分效力性规定与管理性规定，并不是按照法律体系来区分的。有观点认为，只有民商法，像民法通则、民法总则、合同法、物权法、侵权责任法等民事法律，像公司法、破产法、保险法、票据法等商事法律中，有关“不得”“禁止”“必须”等强制性规定，才能认定为效力性强制性规定；而经济法、社会法、行政法、刑法等中的强制性规定均为管理性规定，而非效力性规定。笔者对上述观点不敢苟同，《合同法》第五十二条第五项规定所述的“法律、行政法规”，并非单指民商事法律法规，而是指所有法律，包括经济法、社会法、商法、行政法等等，建筑法在法律体系划分上就属于经济法体系。如上，《中华人民共和国标准化法》第十四条规定，强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。一般认为此条规定为管理性规定，但没有人认为此条规定对合同效力不产生影响；相反，普遍认为以违反此条规定的标的物作为主要交易对象而签订的民商事合同无效。因为此条规定是我们得以存活的最低安全保障，事关社会公共利益和公共安全。一般说，国家强制性标准是最低标准，低于行业标准、地区标准、企业标准等。如果国家强制性标准得不到维护，就可能出现决堤、坠机、食药中毒、“楼歪歪”等直接危及人身和财产安全、国家安全、生态环境安全的不测事件。因此，违反国家强制性标准订立的民事合同应当认定为无效。当然，也应当适度限缩国家强制性标准的范围，仅限于事关国计民生的范围，“整合精简强制性标准，适度提高安全、质量、性能、健康、节能等强制性标准要求，逐步提高标准水平。”[6]

     一般说，建设法规具有综合性的特点，虽然是经济法组成部分，但同时还包括了行政法、民商法的内容。实际上，不但建设法如此，经济法的其它组成部分的法律，也都有这样的特点。这是由经济法的调整对象决定的，因为经济法调整的就是国家在干预、监督市场经济中的经济活动时所产生的社会关系。[7]就建筑法属于经济法体系而言，经济法强调的是国家对经济市场的规制和监管，反对不正当竞争，营造公平竞争环境，关注国家对市场的适度干预和维护社会公共利益。经济法的调整对象，是指经济法促进、限制、取缔和保护的社会关系的范围，也就是国家用经济法形式干预社会经济关系的范围，或者说，经济法规范效力所及的范围包括市场秩序规制、宏观经济调控、经济监管等法律制度。[8]与经济法体系的本质属性有所区分的是，民法强调民事主体个人本位，平等保护，意思自治，尊重私权等；行政法强调国家本位，调整纵向的行政管理关系和管理人与其相对人间行政关系。总体讲，建筑法属于经济法体系中的经济监管法律制度的组成部分，但就建设法律体系的民法属性而言，《合同法》第十五章、第十六章专章对建设工程法律关系作出较为系统的规定，涉及建设工程合同的效力的法律点包括违反建筑市场准入规定、违反应当通过招投标承揽工程建设项目规定、施工总承包人违法分包和肢解发包、转包承建的工程建设项目等。故，对建设工程合同法律效力的认定，法律适用上应当兼顾合同法和建筑法、招标投标法、规划法、消防法等民法体系和经济法体系的法律规定；裁判的思路、理念上，首先应当维护维护建筑市场经济秩序，维护建筑产品安全涉及的公共安全和公共利益，其次应尊重合同当事人意思自治。

（二）违反建筑市场准入规定的施工合同效力的认定

     目前，建筑市场违法违规现象普遍存在，像违反建筑市场准入规定的实际施工人借用有资质的施工企业名义承揽工程、超越本企业资质许可的业务范围承揽工程等；违反招标投标法规定应当招标未招标、中标无效和签订“黑白合同”等；违反主体结构工程由总承包人独立完成等规定签订转包、违法分包、肢解发包合同；任意压缩合理工期；低于施工成本施工等等。本部分重点论述违反建筑市场准入规定对施工合同效力的影响。《施工合同司法解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。

     首先，实际施工人未取得施工资质的，应当认定施工合同无效。没有取得施工资质，意味着实际施工人就不是施工企业，是一个工头或者是一个经营其他业务的企业，不具备建筑业最基本的市场准入条件，欠缺施工企业最基本的技术、资金、管理、融资、抵御风险等要素，签订的施工合同应当无效。

     其次，实际施工人为施工企业，但超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程建设项目而签订的施工合同，原则认定为无效。建筑业从业的市场准入规定较为严格，除了有营业执照外，还有资质证书，施工资质还划分为不同的等级，不允许超越资质等级许可的经营范围承揽建筑工程，实行严格的市场准入。《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《招标投标法》第三十一条规定，联合投标的联合体，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第十三条规定，建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

     再次，施工资质包括哪些内容？国家有权部门制定的施工资质管理规定十分庞大而复杂，分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务三个序列。《建筑业企业资质标准》对资质类别规定为，施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设为36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列不区分类别和等级。监理行业、工程造价鉴定、工程质量鉴定、工程设计、工程勘察、装饰装修行业等等都是按照资质等级设立的。施工总承包序列资质标准，包括公路、铁路、电力、石化、通信等；专业承包序列资质标准，包括地基基础、起重设备安装工程、预拌混凝土专业、消防设施专业、防水防腐保温工程专业、桥梁工程专业、隧道工程专业等；施工劳务序列不分类别和等级。其中，劳务分包合同是有自己独特特点的分包合同，与专业分包不同，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业法定资质的企业完成的活动。比如消防工程中，把其中所含劳务部分交给劳务企业去做，叫劳务分包。劳务作业分为13个类别，包括：木工、砌工、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水电暖等。《施工合同司法解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程为由请求确认合同无效的，不予支持。劳务分包合同性质是施工合同，不是劳务合同或者劳动合同。劳务分包的本质是将施工劳动区分为复杂劳动和简单劳动，将其中的简单劳动剥离出来交由劳务分包企业承揽，不属于二次分包，属于合法分包行为。

     总而言之，工程施工合同分为工程总承包合同，施工总承包合同和专业技术分包合同和劳务分包合同。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。施工总承包中的专业技术分包只能分包一次，就是说，分包商承包建设消防工程后禁止其再次分包给具有（或者不具有）消防施工资质的消防施工企业再次承接同一个消防工程项目，两次分包是违法行为。审判实践中，超越本企业资质等级许可业务范围承揽工程，或者以通过转包、违法分包等其它违反建筑市场准入规定的违法违规形式从事工程建设的，也比比皆是，也应当属于建筑法体系规制的范围。

     建筑业改革中，有关建筑市场主体准入制度改革的新趋势。国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发【2017】19号）明确指出，有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度。优化资质管理。进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。对信用良好、具有专业技术能力、提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。目前正在选择部分地区开展试点。同时，加快完善信用体系、工程担保及个人执业资格等相关配套制度，加强事中事后监管。强化个人执业资格管理，明晰注册执业人员的权利、义务和责任，加大执业责任追究力度。2016年5月29日，住建部下发《关于批准浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点工作函》，明确取消劳务资质并对劳务资质取消后劳务企业前景作出安排。从改革趋势看，存在简化施工企业资质，强化施工各流程工程师个人资质条件；改革建筑市场准入条件同时，强化优胜劣汰的清出机制等。

     如何“简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定”？与FIDIC背景下的建筑市场准入条件的比较。FIDIC，国际咨询工程师联合会，土木工程合同文本，包括：《土木工程施工合同条件》（红皮书）、《电气和机械工程合同条件》（黄皮书）、《雇主/咨询工程师标准服务协议书》（白皮书）、《设计-建造与交钥匙工程合同条件》（橘皮书），以后又对上述合同文本作出多次修订。建筑业改革中能够看见FIDIC的潜在影响，包括：EPC交钥匙工程合同条件，适用于工厂化建设的开发项目，包括有策划、可研、设计、建造、安装、试车等全过程承包；FIDIC合同为雇主与承包商之间订立的土木工程施工合同，属于单价合同，必须实行监理制度，雇主聘请并全权委托工程师实行施工管理。雇主一般不与承包人接触，不参与工程管理，工程师在施工中有很大权力，具有特殊的地位，工程师的信用、能力、公正性，是承包人投标报价必须考虑的重要因素。概括讲，FIDIC合同条款是以“发包人或者其委托的咨询单位负责设计、承包人负责施工”为条件，以“承包人施工获得报酬、发包人付款得工程”为框架，以“程序公正、公平竞争、机会均等”为原则。此外，还体现为三个特征：其一，风险分担均衡合理。其二，突出工程师地位和作用。工程师几乎拥有工程顺利实施所必须具有的一切权力，甚至包括修改合同，既是设计者，又是业主的代理人。其三，是一种重新计量的单价合同。[9]目前，国务院有关建筑业改革政策推动有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度。与FIDIC文本的施工合同成立条件比较而言，我国建筑市场以下部分尚需改进：一是，招投标市场尚未充分体现制度设计应有的公开、公正、公平的本质属性，违法违规现象普遍存在，明招暗定，轮流坐庄，围标陪标，黑白合同，贿买中标等违规行为比比皆是。改革的目标是更加充分体现公开、公正、公平，如果缺乏以上三点作为基础，再好的机制、制度都不会有好的效果；二是，FIDIC文本条件背景下，监理工程师居于工程管理的核心和支配地位（像大型工程的咨询监理组织机构：监理员→工程师代表→驻工地工程师→总监工程师）。监理工程师职责包括：参与招标、签订合同；质量争议裁决权（类似于中间仲裁）；签字付款；工程洽商变更和变更估价；分包商确认；开工、停工、复工；技术方案确认；承包商与业主争端裁决权。与我国建筑业改革方向比较而言，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》强调，培育全过程工程咨询。鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询，培育一批具有国际水平的全过程工程咨询企业。在民用建筑项目中，充分发挥建筑师的主导作用，鼓励提供全过程工程咨询服务。全面落实各方主体的工程质量责任，特别要强化建设单位的首要责任和勘察、设计、施工单位的主体责任。严格执行工程质量终身责任制，在建筑物明显部位设置永久性标牌，公示质量责任主体和主要责任人。改革方向符合我国建筑市场实际情况，若能切实落实上述方案，将优化建筑市场诚信履约的营商环境，没有必要引进国外相关机制。三是，建筑市场的实践证明，对施工人实行施工资质管理体制和通过招投标程序选任施工人机制远未达到制度设计的初衷目标，且与制度初衷渐行渐远，建筑市场鱼目混珠，需通过改革予以解决。此外，FIDIC文本中的一般条款、特殊条款，质量缺陷责任期，索赔责任，保修制度等对施工合同格式文本有着潜移默化影响。作上述对比的意义在于，明确建筑业改革方向，在改革进程中订立的施工合同，只要符合改革方向的，尽管由于修法滞后导致与现行法律规定不吻合，也不轻易认定施工合同无效。

     建筑业市场准入规定与房地产开发市场准入条件的比较。如上所述，建筑业市场准入规定已有规定，房地产行业市场准入如何呢？最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产企业的，应当认定合同有效。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第1条规定，从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业。第2条规定，不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可以认定合同有效。与施工合同效力比较而言，相同点为：从事房地产开发与从事建筑施工一样都有市场准入门槛限制，对经营主体都需要具备法定资质条件。不具备开发经营资质的，可能导致合同无效。不同点为：第一，房地产开发企业超越房地产开发资质等级，从事房地产开发经营行为，不影响开发合同效力；而施工合同则不同，原则上会导致施工合同无效；第二，没有房地产开发经营资质从事房地产开发经营行为原则无效，特定条件下，可以转化为有效，补正合同效力；施工合同不存在补正合同效力问题。第三，只要开发人对特定的房地产开发项目享有开发经营权益，政府有关部门原则批准设立针对开发项目的房地产项目公司，开发人因此取得房地产开发经营资质；即使施工人对建造的工程项目享有权益，不意味着施工人就当然取得建设工程施工资质。上述比较看出，建设工程施工市场的准入条件高于房地产开发，这主要是由于两类市场定位不同，签订合同的法律关系性质不同，履行合同对社会公共利益和公共安全的影响不同所致。施工合同的履约目的是建造高质量建筑物、构筑物、路桥等，建筑产品质量直接关乎居民及其他使用者、不特定公众人身财产安全，对公共安全和公共利益的影响大；而“房地产开发市场是指市场主体以土地和房屋作为投资对象，进行相应的土地或者房屋开发，并因此形成房地产商品使用价值的市场领域”[10]，房地产开发具有资本运作的属性，履行合同对公共利益可能产生的不利影响就是资金链断裂造成众多购房小业主“钱房两空”，开发的房产质量等则属于施工合同法律关系调整。相对而言，房地产开发对公共利益的影响相对较小，故法律对两个市场的准入条件作出了差别化的规定，违反上述法律规定而导致合同无效的条件也相应不相同。因此，合同无效条件因个案法律关系性质而不同，不能一概而论笼统认定合同效力。

     有关建筑市场准入的资质管理规定性质，是属于管理性强制性规定？还是效力性强制性规定？对施工合同效力的影响如何？市场准入制度是指国家或者政府准许自然人、法人进入市场从事经营活动的法定条件和程序规则的总称。[11]一般采取企业设立登记制度，体现国家对市场主体的干预。经济法体系内，按照特殊市场准入的特别要求，必须取得行政审批许可，才能办理企业设立登记。“特殊市场准入的特别要求”，体现了为了社会公共利益而对市场主体的准入作出的必要干预，是国家对社会应当承担的责任，符合经济运行规律。法理上认为，判断效力性强制性规定应当重点把握以下三点：“（1）违反法律、行政法规同时构成了违反社会公共利益、社会公德的，该强制性规定应为效力性规定。（2）如果强制性规定禁止某类物的流通、禁止当事人实施某种行为，此类物就成为禁止流通物，买卖此类禁止流通物的行为就成为不得实施的行为。系争合同若将此类物作为标的物、将此类行为作为标的，就应当无效。（3）崔建远老师认为，“有观点认为，法律明文规定违反法律规定的合同无效的，该规定即为效力性规定。本书作者认为，这不完全符合我国现行法的实际，因为在我国现行法上，有些违反管理性的强制性规定的合同也是无效的。”[12]经济法体系中，一般认为有关市场准入的法律规定属于管理性强制性规定，施工企业资质规定也应当属于管理性规定。但，笔者认为，总体上说，有关建筑市场准入的资质管理规定是支撑建筑法律体系的基础；违反建筑市场资质管理规定的，原则认定施工合同无效。按照《建筑法》规定，规制施工行为的法律体系，包括：法律原则；建筑许可（施工许可、从业资格）；发包与承包；工程监理；建筑安全生产管理；建筑工程质量管理等。上述法律规制的范围均以建筑市场准入的资质管理规定为基石,如果认定资质管理规定为管理性强制性规定，违反之不影响施工合同效力，现行的以规制资质以上规模施工企业为调整对象的建筑法体系并不能调整包工头等不具备施工资质的实际施工人，可能因此造成现有的建筑法律体系残缺不全或者直接崩塌。具体讲，第一，资质管理规定与施工许可。审判实务中，违反建筑市场资质管理规定的施工主体为低资质的施工企业或者是工头带领农民工的施工队，大多数情况就是工头带领的施工队。工头带领的施工队不可能取得开工许可，也没有任何一个工头试图取得开工许可审批手续后再施工。据此，突破资质管理规定的施工行为或将有关建筑许可的法律规定全部予以规避,这显然是建筑法体系所不能接受的。第二，不具备施工资质的施工队不可能通过招投标程序承揽建筑工程。法律有关禁止转包、违法分包、肢解发包的规定、禁止超越资质等级许可的业务范围承揽工程建设等规定，对工头带领的施工队并不适用，毫无规制意义。实践中，工头任意转包工程的现象比比皆是。第三，建筑法体系中有关工程监理、工程安全生产、保障工程质量等的规定、制度设计和制度安排都是以有资质的施工企业为适用条件的，没有资质的施工队并不受上述法律规定的规制。至此，没有资质的施工队自开工至完工的施工全流程均处于法律规制不到的空白处，出现安全生产和工程质量事故是迟早的事。第四，如果认定不具备法定资质的施工队与发包人签订的施工合同有效，对有资质的施工企业构成不正当竞争，甚至是致命一击，直接导致建筑业大企业破产。原因很简单，没有资质的施工队的施工成本是最低的，无需缴纳国家税费，管理费支出也是最低的。第五，没有资质的施工队较有资质的施工企业，施工所需资金、技术能力、工程质量、施工安全等较弱，必然对建筑物质量带来安全隐患等不利影响，可能危及公共安全。总之，笔者认为，有关建筑市场准入的施工企业资质管理制度是施工合同法律关体系的基础，承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，应当认定施工合同无效；否则，转包、违法分包等也存在违法资质管理规定的其它违法行为就可能合法化了，建筑市场几乎所有违法行为都应当认定为有效了，建筑法体系至此崩塌。但，对于超越资质等级许可的业务范围承揽工程的，符合“在其资质类别内放宽承揽业务范围限制”条件的，可以适度放宽合同效力认定标准，认定施工合同有效。

精彩未完，敬请期待... ...

引注

[1] 崔建远：《合同法总论》（上卷）（第2版），中国人民大学出版社2011版，第253页。

[2] 耿林：《强制规范与合同效力》，清华大学法学院博士论文（2006年），第40页。

[3] 崔建远：《合同法》第2版，第90页，北京大学出版社2013年7月第2版。

[4] 王立明：《合同法研究》（第一卷），第658-659页，中国人民大学出版社2009年1月第4版。

[5] 林诚二：《民法总则讲义》（下），第15页，中国人民大学出版社。

[6] 国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发【2017】），（十七）完善工程技术标准。

[7] 清华大学 朱宏亮主编 ：《建设法规教程》第5页，中国建筑工业出版社2011年6月第五次印刷。

[8] 李昌麟主编：《经济法学》第63页，法律出版社2008年10月第二版，2015年1月第13次印刷。

[9] 互联网，帮帮文库，作者不详，《FIDIC土木工程合同文本在我国的应用》第30页。

[10]李昌麟主编：《经济法学》第589页，法律出版社2008年10月第二版，2015年1月第13次印刷。

[11]李昌麟主编：《经济法学》第189页，法律出版社2008年10月第二版，2015年1月第13次印刷。

[12]崔建远：《合同法》第2版，第90页，北京大学出版社2013年7月第2版。

案例索引：

（2018）最高法民申【394】号

文章来源：《民事审判指导与参考》 总第76辑

编辑：成书彦

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